Les sources du droit administratif – Évolution et actualité de l’“exception administrative”
Résumé
Le caractère prétorien du droit administratif, justifié par son histoire et par sa
singularité, le distingue fondamentalement du droit privé et d’aucuns estiment que
c’est là sa chance ou sa force, si ce n’est son essence même. Pour autant,
l’insécurité et la complexité juridiques que ledit caractère emporte inévitablement
ont attiré l’attention des pouvoirs législatif et exécutif. La « textualisation » et, plus
encore, la codification du droit administratif ont alors débuté. Mais les lois
intervenues n’ont souvent été que la compilation et la systématisation de solutions
jurisprudentielles antérieures ou l’élaboration de propositions particulières et
ponctuelles encadrées par les principes et directives définis par la jurisprudence. Et
la tâche des sources écrites est aujourd’hui loin d’être achevée. Partant, la réalité des
sources du droit administratif, l’actualité de l’ « exception administrative »,
paraissent plus que jamais délicates à cerner. Observée depuis la cime de la
pyramide des normes, la jurisprudence est, du point de vue de la validité, inférieure
à la loi ; cependant, du point de vue de la valeur, elle inspire et même légitime
souvent le travail du législateur. Si les textes prennent, en quantité, le pas sur la
jurisprudence, pareil constat est loin d’être transposable en termes qualitatifs. Le
juge administratif automate, réduit à l’application mécanique de la loi et à « combler
les lacunes » du droit écrit, « puissance en quelque sorte nulle », demeurera encore
longtemps pure fiction.
Il faut, ici comme ailleurs, éviter à tout prix de succomber à la « loi de la
bipolarité des erreurs », cette sorte de balancier intellectuel qui ne permet à l’esprit
de se délivrer d’un cercle d’égarements seulement en succombant aussitôt à un autre.
S’il y a longtemps que le droit administratif n’est plus uniquement jurisprudentiel, il
n’est en aucun cas devenu uniquement législatif et règlementaire. La jurisprudence
n’est ni une source tarie, ni une source intarissable ; et cela vaut d’ailleurs, à des
degrés divers, bien au-delà de l’ « exception administrative ». Car, loin des
appréhensions manichéennes du droit, tout n’est qu’(instables) équilibres, tendances,
flux et reflux entre des forces plus ou moins visibles et dont la confrontation
débouche sur les normes positives. La réalité du droit administratif et de ses sources
est donc nécessairement emplie de complexité, de contradictions et de vérités
fragiles et temporaires. Mais il existe également des lignes de force dont il faut
prendre l’empreinte à l’heure de célébrer, déjà, le 140e anniversaire de l’arrêt
Blanco.
Malgré le regard chaque jour plus vif porté par le législateur sur le droit
administratif, ce dernier demeure fondamentalement jurisprudentiel – approche
qualitative des normes – (I). Suivant la pensée d’Édouard Laferrière, l’action du juge
est indispensable parce que lui seul « peut faire la part entre les principes
permanents et les dispositions contingentes, établir une hiérarchie entre les textes,
remédier à leur silence, à leur obscurité, à leur insuffisance en s’inspirant des
principes généraux du droit et de l’équité ». Néanmoins, l’inflation législative au
cours des dernières décennies et l’épaisseur actuelle des codes conduisent à observer
également que ce droit réside intensément en la loi et le règlement – approche
quantitative des normes – (II). Ainsi le tableau du droit administratif a-t-il été peint
en plusieurs temps et par plusieurs mains : tout d’abord, les juges ont tracé les
grandes lignes, ont posé les principes cardinaux de la matière ; ensuite, le législateur
a peint les détails, précisé les régimes juridiques des multiples activités de
l’administration. Où l’on comprend pourquoi les étudiants des facultés de droit sont
principalement confrontés à l’élégance des jurisprudences alors que les avocats
doivent affronter les labyrinthiques codes.
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