La crise de la sanction – Réflexions autour de la difficile répression des activités illicites en ligne
Résumé
accessible en ligne : https://www.academia.edu/26042322/_La_crise_de_la_sanction_R%C3%A9flexions_autour_de_la_difficile_r%C3%A9pression_des_activit%C3%A9s_illicites_en_ligne_Revue_Lamy_droit_de_l_immat%C3%A9riel_n_128_juill._2016_p._45-54
Le propre d’une norme est de pouvoir être violée : « Pour qu’il s’agisse véritablement d’une norme, écrivait le théoricien du droit Hans Kelsen, il faut qu’existe la possibilité d’une conduite non conforme ». Par suite, différents penseurs du droit font de l’existence et, surtout, de l’effectivité de la sanction de la violation de la norme un critère de sa juridicité. Toute norme non assortie d’une sanction n’est pas juridique à l’aune de ce critère ; elle appartient au monde des normes sociales non juridiques. Les dictionnaires spécialisés définissent ainsi classiquement la règle de droit comme toute « règle de conduite dans les rapports sociaux, générale, abstraite et obligatoire, dont la sanction est assurée par la puissance publique ».
Cependant, alors que d’autres critères pourraient subroger la sanction afin de conférer la juridicité aux normes sociales, c’est essentiellement sous l’angle pratique que ladite sanction s’avère indispensable. En effet, une norme non accompagnée d’une sanction servant à punir qui l’enfreindrait perd, de facto, sa force obligatoire au profit d’une force indicative ou incitative. Le degré d’obligatoriété semble proportionnel au niveau de risque de subir une sanction en cas de désobéissance. Il faut que l’effectivité du volet répressif de la norme puisse compenser l’ineffectivité de son volet prescriptif.
Cela vaut a fortiori dans cette branche du droit symptomatique du « droit global » et du « droit postmoderne » qu’est le droit de l’internet tant peu ou prou toutes les formes de délinquance peuvent s’épanouir dans le cyberespace ou grâce au cyberespace (violation de la sécurité des réseaux, escroquerie financière, intrusion dans la vie privée, usurpation d’identité, attaque par des virus, demande de rançon, etc.). L’enjeu est de taille puisque, ainsi que l’a démontré Hans Kelsen en procédant à une approche psychologique de la sanction, tout individu agit dans un sens déterminé soit en fonction de la promesse d’un avantage, soit en raison de la menace d’un désavantage.
Or, si nombre de normes étatiques constitutives du droit de l’internet sont bien associées à des normes de sanction et donc à la possibilité théorique de sanctions en cas de violations, ces sanctions sont trop peu effectives. On en vient par conséquent à opérer le constat d’une véritable crise de la sanction impactant le droit de l’internet (I). Et, si cette crise de la sanction est peut-être, si ce n’est voulue, du moins consciente et acceptée de la part de pouvoirs publics qui préfèrent cela à l’instauration de mécanismes dangereux pour l’État de droit et pour les droits et libertés fondamentaux (II), ses implications n’en sont pas moins importantes tant du point de vue de la théorie du droit que, ce qui est plus grave, du point de vue de la pratique du droit (III). Il s’agira ainsi, après avoir observé la réalité de la crise de la sanction qui touche le droit de l’internet, de réfléchir à ses causes puis à ses conséquences.